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[75] 习惯法中心论思想也得到了非西方国家学者对本国法治实践研究的印证。

眭鸿明:《清末民初民商事习惯调查之研究》,法律出版社2005年版。{7}.陈颐:《立法主权与近代国家的建构》,法律出版社2008年版。

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《转型中国的法治》,法律出版社2004年版。张生:《清末民事习惯调查与大清民律草案的编纂》,载《法学研究》2007年第1期。高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社1992年版。[56]卢梭认为:它(风俗习惯—引者注)形成了国家的真正宪法。可以说,至今无人将上述四个方面尤其是后两个方面作一种整合、全面的研究和反思。

其后,《意大利民法典》、《泰国民法典》都有类似的规定。通过一个互动过程,这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。因此,边沁在英国享有法律改革之父的美誉。

一个没有历史根基的学术研究不可能长久。[80]福山从反面印证了帕特南的结论,发现:在美国的一些社区,由于过多的社会资本流失,使整个社区甚至整个社会原有秩序瓦解,出现了大分裂趋势。高其才:《中国习惯法论》,湖南出版社1992年版。[83][美]理查德·A·波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第682页。

在萨维尼看来,德国法律的历史具体是指罗马私法和旧德国法以及现代德国法律制度中的近代成分。[42][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第11页。

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江兆涛:《清末诉讼事习惯调查与清末诉讼法典的编纂》,载《法律文化研究》(第五辑),中国人民大学出版社2009年版。而更后面的是生活习惯、社会制度,那些概念正是在它们之中才得以生成。因此,《萨利克法典》并不是由克洛维国王的王室政府制定颁布,而是在萨利克法兰克全体自由民的聚会上通过的。  【参考文献】 {1}.[美]哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命—西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版。

[95]将传统与现代对立起来,是造成西方现代法治危机的根源,也是我国目前法治建设应该吸取的教训。李学兰:《中国民间法研究学术报告》(2002-2005年),载《山东大学学报》(社科版)2006年第1期。法典的绝大多数条文直接来源于习惯法,或是经过加工的习惯法,如法典第44节《关于聘礼》第1条规定:应依照惯例办理:(如果)男人死了……[10]其次,法典序言记载着四个民众大会选举出来的智者同地方长老商讨,并收集处理各种案件所依据的习惯法规则的经过。如日本《一般法律适用法》第2条允许某些习惯作为官方法。

为此,民法典对习惯法只作了特殊规定,无一般性规定。[57][法]卢梭:《社会契约论》,张友谊译,外文出版社1998年版,第49页。

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整体主义先根据不同标准将习惯法类型化,并总结其规范性特征,尤其是与国家法相比的规范性特征,如习惯法的地域性等。[59]Thomas Hobbes, Leviathan, Oxford: Oxford University Press, 1943, ch16.转引自韦森:《社会制序的经济分析导论》,上海三联书店2001年版,第239页。

这在理论上是有漏洞的,在历史上也是站不住脚的。他认为法不是制定出来的,而是逐渐形成的,是通过在民众意识中潜移默化的力量产生的。因此,遵循前者就是实现自己个人的目的,而不是像后者那样实现的是组织者或他人的目的,进而保护了人的自由。通过一个互动过程,这些概念又反过来修改着这些习惯和制度。[30]但就此止步,显然是不够的,还必须考察法国和德国民法典制定时习惯法的情形、同一时期普通法系中习惯法的状况,以及当时法学理论中习惯法思想的格局。[22] 第四,德意志王室法中的习惯法。

更何况对于我们这个有着悠久历史并自成一体延续存活至今的文化传统而言,更应该去深度挖掘,从中追寻中国法治形成的历史制度根基。法律的发展主要是社会习惯的演进,习惯和惯例提供了调整人们行为的规则,所有的法律都是习惯。

[58]霍布斯在《利维坦》中也承认:立法者是这样的人,他们不是依其职权使法律被初次制定出来,而是依其职权使法律继续是法律。20世纪以后,与民法的发展相同步,[65]作为严格规则主义的绝对罪刑法定主义有所松动和软化,代之以严格规则和自由裁量相结合的相对罪刑法定主义。

其次,从西方大思想史的角度看,如果说梅因的研究有西方中心主义色彩,夸大习惯法对西方法治甚至整个社会发展的影响之嫌,那么,伯尔曼对中世纪欧洲习惯法的全景式历史研究则较为符合西方法治发展的历史事实。[87]   四、中心还是边缘:习惯法命运的启示 回顾并总结西方习惯法的命运,比照中国习惯法命运,有以下几个主要方面值得思考和借鉴: 第一,习惯法是否可以成为中国法治建设的中心?单纯从理论层面看,存在这种可能性。

[51] 历史法学派的这些看法,也被后来的社会法学派所认同。[40]参见[美]约翰·亨利·梅利曼:《大陆法系》,顾培东等译,法律出版社2004年版,第31页。从大历史的维度来研究中国自己的习惯法,也能使中国当代法治建设获得深厚的历史根基。徐国栋:《认真地反思民间习惯与民法典》,载《认真地对待民法典》,中国人民大学出版社2004年版。

其后,《意大利民法典》、《泰国民法典》都有类似的规定。{7}.陈颐:《立法主权与近代国家的建构》,法律出版社2008年版。

中国是整体主义进路多于个体主义进路。[33]根据1824年《波蒂埃全集》的编者在其最后一卷附录的1804年《法国民法典》与波蒂埃著作相关部分的对照表统计,《法国民法典》总计2281条条文中共有1137条可以从波蒂埃的著作中找到直接相关的出处,[34]波蒂埃只不过把迪穆林(即杜穆林—引者注)曾用拙劣的拉丁文表述过的东西,不时用优雅的法语表达出来而已。

近代西方习惯法命运在法学理论中也有所反映。因为它只是所需工作中最起码的部分。

最为典型的是《日本商法典》第1条规定:如果相关商法规定付之阙如,商事习惯法优先于民法典适用。[32] 其次,从民法典制定来看,《法国民法典》由波蒂埃等四人起草,他们是一些具备稳健中庸之品德、经验丰富、并且在被任命时平均年龄已达60岁高龄的法律实务家……尽管它被誉为市民革命的一座纪念碑,其实质内容却使人感到仿佛是旧法再现,除了实现成文法与习惯法的妥协之外,对它不能寄予更大的期望。[71] 习惯法中心论思想也获得了其他法学学者研究的印证。国内法学界常以《法国民法典》否认习惯法的法律渊源地位和《德国民法典》中没有习惯法的一般性条款规定而只有特殊规定为例,并结合当时盛行西方的理性主义,来证明习惯法在近代民法典中处于边缘地位。

[30]参见谢鸿飞:《论民事习惯在近现代民法中的地位》,载《法学》1998年第3期。[91] 第二,习惯法能不能成为中国法治建设的中心之一?在可行性问题上,中国法学界有一种颇具迷惑性的观点认为:即使在理论上认识到了习惯法对中国法制现代化的意义,但当从理论转向对策层面时,由于中国现代化的紧迫性、中国近代习惯难以制度化地进入国家立法中的历史事实等因素,使习惯法在理论上的意义不能在立法等法律实践层面具体展开和实施,因此,习惯法在理论上的意义必然受到来自实践层面的限制而消减,甚至会颠覆习惯法在理论上的意义,如我国民法典制定就存在这种情形。

[90]甚至可以将中国现代法治建设中出现的这样或那样的问题,也归结于这个原因。杜宇:《重拾一种被放逐的知识传统》,北京大学出版社2005年版。

[86]埃里克·波斯纳又借助于博弈论和信息经济学中的信号传递模型,研究了陌生人社会中社会规范(含习惯法)的形成和人们遵守社会规范的机理,弥补了埃里克森的理论局限。从完全禁止事后法到从旧兼从轻,即在新法为轻的情况下刑法具有溯及力等。


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